السلام عليكم ورحمة الله وبركاته
1. A woman is not permitted to marry without the consent of her wali (guardian). The Prophet ﷺ explicitly stated, “There is no valid nikah without a wali and two upright witnesses.” (Bayhaqi, al-Sunan al-Ṣaghīr) He ﷺ also said, “Any woman who marries without the consent of her wali, her nikah is invalid, her nikah is invalid, her nikah is invalid.” (Ḥākim, al-Mustadrak)
2. In the absence of a wali, scholars have traditionally offered two alternatives: taḥkīm and tawliyah. Unfortunately, both concepts are often misunderstood or misapplied.
3. Taḥkīm refers to a situation where both the bride and groom appoint a mujtahid scholar as an ad-hoc judge (muḥakkam) to officiate their marriage in his capacity as a judge. Some of the key conditions of taḥkīm include:
3.1 The scholar must be jointly appointed by both the bride and groom.
3.2 The scholar must possess the qualifications of ijtihād.
3.3 If no qāḍī exists in the couple’s city, the requirement of ijtihād may be relaxed.
4. Tawliyah refers to the bride independently appointing a trustworthy and upright individual—even if not a scholar—to act as her wali. Tawliyah is only valid in the absence of both a wali and qāḍī.
5. “With regards to your question, our city has been blessed in that the majority of the scholars from the Ahl al-Ḥall wal-‘Aqd have, through the leadership of the MJC (Muslim Judicial Council), appointed a qāḍī to serve our community. [See for more details: https://mjc.org.za/fatwa/can-zakah-collected-by-an-organization-be-used-to-pay-the-salaries/]”
6. Given the presence of a qāḍī in our community, tawliyah is not a valid option. As for taḥkīm, it may only be considered if both parties appoint a scholar who meets the criteria of ijtihād.
7. In conclusion, the nikāḥ performed by the said imam—based on the Shāfiʿī school—is invalid.
8. However, such marriages are considered valid based on alternative views within our tradition. Nonetheless, we strongly encourage our communities to exercise caution in matters of nikāḥ. As the legal maxim states: يُحتاط في الأبضاع ما لا يُحتاط في غيرها — “Caution is to be observed in matters related to private parts in a manner not required elsewhere.”
والله تعلى أعلم
And Allah knows best.
النصوص المستندة إليها
تحفة المحتاج
نعم لو لم يكن لها ولي قال بعضهم أصلا، وهو الظاهر وقال بعضهم يمكن الرجوع إليه أي يسهل عادة كما هو ظاهر.. جاز لها أن تفوض مع خاطبها أمرها إلى مجتهد عدل فيزوجها ولو مع وجود الحاكم المجتهد، أو إلى عدل غير مجتهد ولو مع وجود مجتهد غير قاض فيزوجها لا مع وجود حاكم ولو غير أهل كما حررته في شرح الإرشاد
نعم إن كان الحاكم لا يزوج إلا بدراهم لها وقع كما حدث الآن فيتجه أن لها أن تولي عدلا مع وجوده، وإن سلمنا أنه لا ينعزل بذلك بأن علم موليه ذلك منه حال التولية
وهل يتقيد ذلك بكون المفوض إليه في محلها كما يتقيد القاضي بمحل ولايته، أو يفرق بأن ولاية القاضي مقيدة بمحل فلم يجاوزه بخلاف ولاية هذا فإن مناطها إذنها له بشرطه فحيث وجد زوجها، وإن بعد محلها؟ كل محتمل والثاني أقرب
حاشية الشرواني
(قوله: جاز لها أن تفوض إلخ) اعلم أن مسألتي التحكيم والتولية فيهما تناقض واضطراب ناشئ من خلط إحداهما بالأخرى واعتقاد اتحادهما والتحقيق أنهما مسألتان لكل منهما شروط تخصها فمن شروط التحكيم صدوره من الزوجين وأهلية المحكم للقضاء في الواقعة ولا يكفي مجرد كونه عدلا خلافا لما في شرح الروض في باب القضاء من الاكتفاء بالعدالة وممن نبه على ذلك الولي أبو زرعة في تحريره وفقد الولي الخاص بموت ونحوه لا بغيبة ولو فوق مسافة القصر ووقع لبعض المتأخرين من جوازه مع غيبته، وهو ممنوع إذ الكلام في التحكيم مع وجود القاضي ولا ينوب المحكم عن الغائب بخلاف القاضي فهذه مسألة التحكيم وأما مسألة التولية، وهي تولية المرأة وحدها عدلا في تزويجها فيشترط فيها فقد الولي الخاص والعام فيجوز للمرأة إذا كانت في سفر، أو حضر وبعدت القضاة عن البادية التي هي فيها ولم يكن هناك من يصلح للتحكيم أن تولي أمرها عدلا كما نص عليه الشافعي – رضي الله تعالى عنه – وأجاب في ذلك بقوله إذا ضاق الأمر اتسع وبقوله تعالى {وما جعل عليكم في الدين من حرج} ولو منعنا كل من لا ولي لها من النكاح مطلقا حتى تنتقل إلى بلد الحاكم لأدى إلى حرج شديد ومشقة تعم من كان بذلك القطر وربما أدى المنع إلى الوقوع في الفساد انتهى فتاوى ابن زياد اليمني اهـ سيد عمر.
(قوله ولو مع وجود الحاكم إلخ) وقوله بعد ولو غير أهل اعتمدهما م ر اهـ سم.
(قوله لا مع وجود حاكم إلخ) عبارة النهاية بعد كلام طويل نصها وحاصله أن المدار على وجود القاضي وفقده لا على السفر والحضر اهـ قال ع ش قوله وحاصله إلخ معتمد اهـ.
(قوله: نعم إن كان) إلى قوله وهل يتقيد في النهاية (قوله: لها وقع) أي بالنسبة للزوجين اهـ ع ش عبارة السيد عمر قوله: لها وقع ينبغي، وإن لم يكن لها وقع؛ لأنه يفسق بأخذها اهـ.
(قوله: فيتجه أن لها إلخ) ظاهره، وإن لم يكن مجتهدا، وهو ظاهر؛ لأن وجود القاضي المذكور كعدمه وعند عدمه لا يشترط فيمن توليه الاجتهاد اهـ سيد عمر.
(قوله: مع وجوده) أي القاضي.
(قوله: بأن علم إلخ) تصوير لعدم العزل وقوله موليه أي من ولاه للقضاء وقوله بذلك أي بأنه إنما يزوج بالدراهم وفي سم ما نصه ينبغي أو لم يعلم وكان بحيث لو علم لم يعزله اهـ.
(قوله: وهل يتقيد ذلك) أي جواز تحكيم العدل في النكاح.
(قوله بمحل ولايته) أي بكون المرأة بمحل ولاية القاضي.
(قوله بشرطه) ، وهو كون المحكم مجتهدا عدلا مطلقا، أو عدلا مع فقد الحاكم حسا، أو شرعا.
(قوله: والثاني أقرب) بل متعين اهـ سيد عمر.
إعانة الطالبين
(والحاصل) يجوز تحكيم المجتهد مطلقا سواء وجد حاكم ولو مجتهدا أم لا، وتحكيم العدل غير المجتهد بشرط أن لا يكون هناك قاض ولو غير أهل سواء وجد مجتهد أم لا.